Resposabilidad de los administradores de Aerolíneas Argentinas

En recientes declaraciones a C5N, El economista Axel Kicillof, subgerente de Aerolíneas Argentinas, explicó que ésta “era una empresa técnicamente quebrada”…….

¿CUANDO UNA EMPRESA ESTÁ TÉCNICAMENTE QUEBRADA?

 La legislación en materia concursal (ley 24.522) basa su andamiaje en un concepto tan definitorio – la cesación de pagos – que lo ubica en su primer artículo: “El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69”.

 Existen tres teorías sobre lo que debe entenderse por tal:

La teoría materialista: Basta el incumplimiento de pago de, al menos, una obligación a su vencimiento para incurrir en dicho estado.

La teoría intermedia: Requiere incumplimientos efectivos que denoten la existencia de una estructura patrimonial incapaz de atender los compromisos.

La teoría amplia: Apela a otros medios o hechos reveladores que demuestren un patrimonio insolvente o impotente para satisfacer compromisos.

 Esta teoría se apoya en que los signos de impotencia deben revestir caracteres de generalidad. Un peligro cierto y permanente que abarque todo el activo. O sea que no se trata de un día o un mes de dificultades, sino de una situación que se dilata en el tiempo, sin visos de poder ser revertida con los recursos normales y ni siquiera los extraordinarios.

 La legislación argentina se identifica con esta última concepción al hablar de “estado de cesación de pagos”. Es decir, no un accidente o circunstancia aislada, sino una situación o “modo de estar” permanente o persistente en situaciones de dificultad.

 En función de ello, la doctrina reconoce que el “estado de cesación de pagos” se muestra claramente en situaciones que parecen transitorias pero tienden a agravarse, y que van induciendo a que, en forma compulsiva, se malvendan activos en busca de liquidez, se incumplan y posterguen obligaciones, se incrementen irresponsablemente pasivos, o todo ello en forma combinada.

 La presencia de estos indicadores se vislumbra en la situación patrimonial y financiera de la empresa Aerolíneas Argentinas: Cuantiosos déficits operativos mensuales, y renovación consuetudinaria e incremental de deudas a pesar de los cuantiosos ingresos por aportes del estado.

 Todo ello, dista abismalmente de una razonable situación patrimonial y financiera de una “empresa en marcha”[1] y, sin duda, debería ser reflejado claramente en los estados contables.

 En caso de que ello no ocurra, los Administradores que confeccionen el balance y quienes los apruebe así como el Auditor que lo certifique, podrían hallarse incursos en figuras tipificadas en el Código Penal, dado el grave perjuicio que su accionar podría infringir a la empresa y a terceros.

 En ese sentido es necesario tener presente algunas precisiones técnicas en materia de confección y auditoria de estados contables.

Resolución técnica nro. 16: La que define en su punto 2., que el objetivo principal de los estados contables es “proveer información sobre el patrimonio del ente emisor a una fecha determinada, su evolución económica y financiera en el período que abarca ….y asimismo deberá incluir otros hechos que ayuden a evaluar los montos, momentos e incertidumbres de los futuros flujos de fondos….”

Resolución técnica nro. 17: Aclara en su primer punto, referido al alcance de sus normas, que ellas han sido diseñadas, básicamente, para entes que preparan sus estados contables sobre la base del principio de “empresa en marcha”,  y …” en el caso de estados contables que no se preparen sobre dicha base, tal hecho debe ser objeto de exposición específica, aclarando los criterios utilizados para la preparación de los estados y las razones por las que el ente no puede ser considerado como una empresa en marcha “.

Resolución técnica nro. 7: Normas de Auditoría: El auditor, a través del desarrollo de su tarea, debe tener elementos de juicio, válidos y suficientes que permitan respaldar las aseveraciones formuladas en su informe. Su tarea debe ser planificada en función de los objetivos de la auditoria, “el que, obviamente, debería partir de indicios e indagaciones que permitan una valoración razonable de la capacidad patrimonial y financiera de continuidad de las operaciones” (el entrecomillado es nuestro)

 Claro que, hay un dato fundamental que impide la aplicación de estas normas: Aunque sigue siendo una sociedad comercial tipificada por la ley 19.550, desde que pasó a depender del sector público, no ha presentado balances.

 No obstante ello, se conocen indicios que exhibirían la INCAPACIDAD patrimonial y financiera de AEROLÍNEAS ARGENTINAS:

 Dependen de subsidios: Desde julio de 2008, cuando pasó a manos del Estado, Aerolíneas recibió subsidios por 2200 millones de dólares. El presupuesto nacional del año próximo prevé asignarle 620 millones de dólares más, es decir, un promedio de 50 millones por mes.

 Déficit permanente: El Estado se hizo cargo de Aerolíneas en julio de 2008. Para esa época la situación ya era de insolvencia. Se calcula que entre su privatización, en 1991, hasta diciembre próximo, la empresa habrá demando alrededor de US$ 7000 millones. Casi un millón de dólares por día. Sin embargo, la actual gestión parece haber empeoraron las cosas: ahora la ineficiencia cuesta dos millones de dólares diarios.

 Errónea política comercial: El 65% de la pérdida anual corresponde a rutas internacionales, y al 24% de los pasajeros.

 Nula o baja productividad: La empresa tiene cerca de 10.000 empleados para operar 68 aviones. Con esa estructura, la línea aérea registró un total de ventas de US$ 1130 millones en el último año. Como indicador comparativo, se sabe que La panameña Copa Airlines tiene una flota similar: 64 aeronaves. La operan 6500 empleados, un tercio menos que Aerolíneas, y facturó una cantidad similar de dinero en 2010: US$ 1384 millones. La gran diferencia está en el resultado operativo: mientras la centroamericana reportó utilidades por US$ 241 millones, la argentina presentó un rojo de 486 millones.

Controversias en torno a la participación de ganancias a los trabajadores.

la idea de reglamentar la participación de los trabajadores en la ganancia de las empresas, no ha originado opiniones abiertamente opuestas, pero el mecanismo propuesto por el diputado Recalde presenta aristas francamente controversiales. Es que, si bien en principio acierta en definir la participación propuesta como una retribución no-remunerativa, posteriormente se complica y  confunde ganancia de la Empresa, ganancia de los Propietarios y ganancia Impositiva, entrando en un laberinto jurídico de cual pretende salir con al creación de un nuevo artefacto burocrático y un sistema que se parece mucho a la creación de un nuevo impuesto.

¿Qué es Ganancia? ¿De quién es la Ganancia? Y fundamentalmente ¿Cómo se puede participar a los trabajadores en forma simple y sin provocar embrollos jurídicos indeseados?

A modo introductorio, digamos que para el diccionario de economía, de The Economist, Ganancia se asimila recompensa por un riesgo. (Profit is the reward for RISK taken by ENTERPRISE). Wikipedia, por su parte, nos dice que con el vocablo Ganancia, uno puede referirse al beneficio económico obtenido por el capital invertido.

Desde sus comienzos, la ciencia económica se ha ocupado del problema de establecer en qué consiste la ganancia. En  general, se ha convenido que la ganancia es la retribución o recompensa que se obtiene cuando se asume el riesgo empresario de invertir un capital. Las concepciones más modernas resaltan la importancia de la colaboración entre capital y trabajo en su generación y desarrollo (comunidad de producción), pero ello no impide considerar, de un modo u otro, su inevitable relación con el riesgo y la incertidumbre que asume el propietario del capital.

Ganancia y Capital a Mantener: La Ganancia de un período es la variación positiva producida en el patrimonio de la empresa, no originada en operaciones con los  propietarios (aportes y retiros). Del enunciado anterior surgen dos conceptos básicos. Uno, es el que diferencia a la empresa  de sus propietarios. El otro que, el que establece que habrá Ganancia cuando exista un incremento patrimonial que exceda lo necesario para mantener el capital invertido. Claramente, si no se logra mantener el capital invertido existirá una pérdida. Como puede observarse, el concepto de Capital a  Mantener y su justa valuación comparativa, es básico para determinar el Resultado del Ejercicio.

 Ganancia como Resultado Contable: En las empresas con fines de lucro, el Resultado Contable es el que surge del Cuadro de Resultados (antiguamente denominado Cuadro de Ganancias y Pérdidas), componente principal de los Estados Contables de un ente o empresa. El Cuadro de  Resultados siempre refleja resultados devengados, computados según las normas legales y técnicas vigentes y los principios de contabilidad generalmente aceptados.

Ganancia en el impuesto a las Ganancias: En la Argentina, así como en muchos otros países, existe un Impuesto a las Ganancias. Se supone que la ley que lo dispone contendrá una definición precisa del concepto. Pero no es así.  Para comenzar, digamos que en el texto legal conviven como sinónimos, los vocablos ganancia, utilidad, renta, beneficio, rendimiento e ingresos. Para  las personas físicas la ley adopta como criterio definicional de renta, la Teoría de la Fuente. En cambio, para las sociedades, empresas y explotaciones unipersonales, adopta la Teoría del Balance.  

Ganancia Neta Imponible y  Ajuste por Inflación. Según dispone el Decreto Reglamentario del Impuesto a Las Ganancias……Los sujetos que lleven un sistema contable que les permita confeccionar balances en forma comercial, determinarán la ganancia neta de la siguiente manera: a) al resultado neto del ejercicio comercial sumarán los montos computados en la contabilidad cuya deducción no admite la ley y restarán las ganancias no alcanzadas por el impuesto. Del mismo modo procederán con los importes no contabilizados que la ley considera computables a efectos de la determinación del tributo; b) al resultado del inciso a) se le adicionará o restará el ajuste por inflación impositivo que resulte por aplicación de las disposiciones del Título VI de la ley.

En resumen: La empresa, como individuo de existencia jurídica distinta de sus propietarios, lleva a cabo sus operaciones económicas, calcula el resultado anual y lo refleja en los Estados Contables. Si hay Ganancia, determina el impuesto correspondiente (aplicando mecanismos de protección al capital a mantener), lo asume en cabeza propia (porque así lo establece nuestra ley tributaria) y pone el remanente a consideración de los propietarios (accionistas, por ejemplo) quienes deciden su distribución, su capitalización o una combinación de ambos. Claramente, quienes actúan como administradores de la empresa, no disponen de la potestad legal de participarla. Podrán, en todo caso, negociar la participación, pero siempre ad-referendum de sus propietarios.

En nuestro sistema jurídico, en base a la protección constitucional de la propiedad y la ley que regula las sociedades con fines de lucro, una vez que la Ganancia ha sido reflejada en los Estados Contables, tras cumplirse todos los requisitos establecidos por la ley de sociedades, los únicos que tienen derecho decidir su destino (por ejemplo, su participación a los trabajadores) son los propietarios, mediante mecanismos que la propia ley les impone, que, en el caso de las sociedades por acciones, se halla establecido en el artículo 234 de la ley 19.550 (asamblea de accionistas).

Y es por eso que, cualquier norma que intente regular la participación que postula el artículo 14 bis de la constitución, pero al mismo tiempo no desee colisionar con otros derechos constitucionales y normas del derecho comercial, debería tener presente este razonamiento que, además, descarta  toda posibilidad de dar a tal participación un carácter remunerativo, habida cuenta de que, no es la empresa, sino sus propietarios quienes participan a los trabajadores de una porción de su beneficios.

Siendo esto, a su vez, claramente asimilable al apartamiento de una parte de las ganancias con destino de retribución a Directores y Síndicos, monto que, con ciertos límites, es admitido como deducción, en la determinación del impuesto a las ganancias respectivo. Criterio que, apropiadamente, podría seguirse con el monto participado a los trabajadores.

Participación en las ganancias, control de la producción, colaboración en la dirección…

Son los derechos  que  establecen los artículos 14 y  14 bis de la Constitución Nacional

Denominados derechos sociales y definidos como de segunda generación, fueron incluidos en nuestra carta magna con la reforma del año 1957 y desde esa fecha jamás se presentó en el Congreso Nacional ningún proyecto que reglamente esta disposición.

Son derechos a reglamentar por el Congreso Nacional debiendo considerarse en ese cometido la correspondencia con otros derechos garantizados, de tal manera que se respeten los principios primigenios de la misma y teniendo como límite el principio de razonabilidad consagrado en la misma.  

En la actualidad,  el derecho a participar en las ganancias empresarias a favor de los trabajadores de halla vigente diversos países, todos con modalidades diferentes, siendo obligatorias u optativas. Existe en México, Perú, Chile, Brasil, Canadá, Estados Unidos, Gran Bretaña, etc.

El proyecto presentado en la Cámara de Diputados de la Nación este año por diputados oficialistas, establece que los trabajadores que presten servicios en virtud de un contrato de trabajo en una empresa con fines de lucro tendrán derecho a una retribución anual en concepto de participación en las ganancias sujeta a los resultados del ejercicio económico de la empresa.

Con lo cual, no todos los trabajadores se incluyen en este beneficio: No se hallan incluidos, por ejemplo, los trabajadores contratados por medio de empresas de servicios eventuales, los directores, administradores y gerentes cuya remuneración anual será superior a 5 (cinco) veces el salario anual promedio pagado por la empresa, y por supuesto los trabajadores de empresas sin fines de lucro.

Las ganancias que serán participadas a los trabajadores serán la renta gravable de las empresas de conformidad con las normas de la legislación impositiva vigente sobre el Impuesto a las Ganancias. Pero, el proyecto nada dice respecto al  hecho de que a la utilidad impositiva le falta deducir el propio Impuesto a las Ganancias. Siendo que en caso contrario se estarían repartiendo utilidades  en exceso.

El porcentaje de participación se establece en el 10% (diez por ciento) de las ganancias netas anuales impositivas. No se discrimina según las actividades del trabajador, por ejemplo, ya sean tareas salubres o insalubres, antigüedad del trabajador, calificación obtenida ni otra característica que justificaría un premio, manteniéndose el porcentaje siempre igual. Esta participación no generará situaciones previsionales ni impositivas, y no se considerará salario

La autoridad de aplicación es el Consejo Nacional de Participación Laboral de las Ganancias, compuesto por miembros del Estado, y representantes sindicales y empresarios. El número es de doce miembros, con mayoría entre el Estado y los sindicatos, con lo cual los empresarios se encontrarían permanentemente en minoría.

Este consejo tiene jurisdicción sobre todo el país con amplias facultades. Pudiendo determinar la ganancia mínima anual de las empresas por las que quedarán incluidas en este régimen, fijar multas e intereses, resolver diversas controversias, determinar cuáles son los nuevos productos excluidos de este régimen, etc.

La determinación de las ganancias de la empresa de conformidad con la legislación impositiva aplicable estará sujeta a la revisión que surja del ejercicio del control de los trabajadores, en las condiciones y modalidades establecidas por la ley y su futura reglamentación.

Cada empresa deberá informar a los trabajadores y al sindicato que los represente, dentro del término para la presentación de la declaración del Impuesto a las Ganancias, la ganancia establecida, los días trabajados y remuneraciones devengadas y el proyecto de distribución.

La asociación sindical podrá fiscalizar la información proporcionada, requerir información complementaria y nombrar representantes profesionales idóneos.  Deberá guardar secreto respecto de la información o documentación que la empresa brinde justificadamente bajo reserva, pero nada se legisla sobre la penalidad que le correspondería en caso de incumplimiento.

Cada empresa deberá distribuir  la participación de las ganancias de la siguiente forma: A) El 5% para un fondo solidario para combatir el trabajo no registrado B.) El 47,50% entre los trabajadores beneficiados de acuerdo con los días trabajado C.)  El 47,50% restante, de acuerdo con las remuneraciones devengadas por cada trabajador.

La implementación de este proyecto contempla una serie de disposiciones que flexibilizan su aplicación, haciendo que la misma sea gradual. La inclusión de las empresas en este régimen tiene dos parámetros: uno es el número de trabajadores y el otro un monto mínimo de ganancias que determinará el consejo nacional de participación laboral en las ganancias.

Así, las empresas obligadas a partir del año fiscal siguiente a la promulgación de la ley serán las que tengan más de 300 trabajadores o que superen el mínimo de ganancias a determinar; a partir del segundo año será para empresas con más de 100 trabajadores o que superen el mínimo de ganancias a determinar, y con respecto al tercer año de promulgación corresponderá a todos los trabajadores.

Otra situación que flexibiliza esta ley es la posibilidad de deducir de las ganancias la reinversión de utilidades hasta un máximo del 50% de las mismas; después de tres años consecutivos de pérdidas, al siguiente de ganancias sólo podrán distribuir el 50%; las nuevas empresas no estarán incluidas por espacio de los dos primeros años de su creación; las nuevas empresas cuya actividad principal gira en torno a la fabricación de un nuevo producto o servicio no estarán incluidas por espacio de los primeros cuatro años, todo sujeto a la aprobación del consejo nacional de participación laboral en las ganancias.

-A su vez, el proyecto prevé  un mínimo de ganancias para eximir a las empresas de ser incluidas en este régimen, situación sujeta a la determinación del consejo.

Finalmente, en cuanto al tema del Control de la Producción y Colaboración en la Gestión los otros dos aspectos que establece la Constitución, además de la participación en las utilidades empresarias, es poco auspicioso que el  proyecto no se extienda en precisiones al respecto, lo que es, probablemente, uno de las cuestiones que más preocupa a los empresarios.